На сайті Telegraph вийшов матеріал, в якому правозахисник Олександр Гуміров розмірковує над цими питаннями на тлі війни, яка йде в Україні, та мобілізації громадян до Збройних Сил України, “яка все більше має характер примусової”.
Вже рік в Україні триває війна, спричинена збройною агресією РФ. Міжнародні правозахисні інституції, з огляду на події 2022 року, надають цій війні правову оцінку за типом «геноцидна», тобто така, що має на меті знищення людей за національною ознакою (належність до української нації). Наразі, Європарламент вже прийняв рішення про створення спеціального трибуналу відносно винних в розв’язанні і веденні цієї аморальної війни.
З перших днів війни в Україні триває мобілізація громадян до Збройних Сил України, яка все більше має характер примусової. В цій статті автор намагається дослідити законодавство і надати правову оцінку чи може мобілізація, з огляду на принцип верховенства права, закріплений Конституцією України, бути примусовою.
Стаття 3 Конституції України визначає, що людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов’язком держави.
З цього ствердження можливо виділити життя і здоров’я людини як недоторкану найвищу цінність, утвердження якої є головним обов’язком, змістом і спрямованістю діяльності держави. Себто, держава, що створена людьми, існує, насамперед, для збереження життя і здоров’я цих людей.
Разом із тим стаття 17 Конституції України визначає захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.
Як узгоджується головний обов’язок держави і головна цінність (життя людини) із захистом України, яка є справою всього Українського народу та найважливішою функцією держави? Чи не протирічать ці речі одна одній і, якщо так, що має пріоритет у правозастосуванні?
Насамперед, констатуємо, що з юридичної точки зору йдеться про Україну, як республіку (стаття 5 Конституції), отже про державу (стаття 2 Конституції), що існує в межах кордонів (тобто, загально визнаної території). Також безумовно констатуємо, що громадянство України є юридично-правовим зв’язком між державою і людиною. Зв’язком, який з одного боку надає преференції (конституційні права, повноваження джерела влади, право власності на національні багатства тощо), а з іншого боку покладає на людину-громадянина обов’язки, пов’язані з реалізацією преференцій. Тобто, право зобов’язує – породжує обов’язки перед суспільством (перед Українським народом).
Тут слід також зауважити, що права людини не залежать від громадянства. Тобто, наявність чи відсутність громадянства жодним чином не впливає на обсяг і зміст прав людини. Усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах. Права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними. (стаття 21 Конституції України).
Здійснюючи дослідження заявленої проблеми пріоритету правозастосування в конфлікті між правом і обов’язком, будемо спиратись на положення статті 8 Конституції України, за яким в Україні визнається і діє верховенство права. Слід зазначити, що в юридичній науці тривають дискусії щодо того, про що йдеться в цій статті Конституції – про право, як природне явище, невід’ємно притаманне людині, чи про право, як закон, сформульований відповідно до волі і свідомості людей. Тобто, що є основою принципу верховенства права – природне право людини чи право сформульоване у вигляді закону?
Щоб не зайти у цій дискусії в глухий кут, незалежно від того, як кожен з нас сприймає цей термін, для цілей цього дослідження приймемо в якості трактування терміну «верховенство права» відповідник англійського поняття “the rule of law”, тобто, «правовладдя», який ототожнює обидва поняття, а саме – їх взаємопов’язаність.
Отже, верховенство права досягається через правопорядок. Правопорядок – це інструмент, за яким існування права закріплюється легітимним законом, прийнятим Українським народом напряму (через референдум) або делеговано (через представника-законодавця). Не сперечаючись із легітимністю чинних Конституції і законів, проаналізуємо належне правозастосування в аспекті ієрархії законодавства, закріпленої статтями 8 та 9 Конституції України.
Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Укладення міжнародних договорів, які суперечать Конституції України, можливе лише після внесення відповідних змін до Конституції України.
Отже, як вбачається з наведеного, Конституція є найвищою в ієрархії правопорядку і має пряму дію, тобто, якщо будь-який закон чи інший акт вступають в суперечку із Конституцією, правозастосуванню підлягають саме норми Конституції.
Але як бути коли норми самої Конституції сперечаються одна з однією? Бо, на перший погляд, здається, що право на життя (найвища цінність) конфліктує з обов’язком захищати Україну (справою всього Українського народу). Більше того, право на життя закріплено обов’язком держави захищати життя людини (стаття 27 Конституції).
Хто ж така ця «держава», яка повинна захищати життя людини, при цьому примусово мобілізує людину, наражаючи життя конкретної мобілізованої особи на небезпеку (відправляючи людину із зброєю в руках в бій)? І чи є таке положення правомірним?
Держава, за визначенням, це форма організації людей в суспільство, яка є ядром політичної системи і представляє собою набір інституцій, уповноважених (призначених) Українським народом для здійснення певних функцій. Отже, Український народ є засновником системи інституцій, які звуться державою. Український народ, як засновник, приймає участь у діяльності держави, як системи інституцій, безпосередньо (особисто) та/або через інституції (статті 5 та 38 Конституції України).
Конституція України від імені Українського народу покладає «оборону України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності» на інституцію, яка має назву Збройні Сили України. При цьому одночасно «захист суверенітету і територіальної цілісності» визначається обов’язком всієї держави та, більше того, справою всього Українського народу. Відтак, стаття 17 Конституції України виділяє оборону України окремо. І, на відміну від інших складових, оборона України покладена саме на Збройні Сили України. Отже, слід стверджувати, що обов’язок оборони України покладається на ЗСУ, тоді як захист України є обов’язком всієї держави і справою всього Українського народу.
Зазначене кореспондується і з положеннями статті 65 Конституції України. Таким чином, слід впевнено стверджувати, що оборона України є обов’язком громадян України, які входять до складу Збройних Сил України, тобто, відбувають військову службу. Стаття 65 Конституції визначає, що військова служба відбувається відповідно до закону.
Законом, який здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв’язку з виконанням ними конституційного обов’язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, є Закон України №2232-ХІІ «Про військовий обов’язок і військову службу».
Стаття 1 цього Закону встановлює військовий обов’язок як інструмент реалізації конституційного обов’язку громадянина захищати Вітчизну. Військова служба є складовою військового обов’язку.
Тут слід звернути увагу, що Конституція України не визначає тлумачення терміну «Вітчизна» і, як з’ясовано вище, оборона України є особливою складовою захисту суверенітету і територіальної цілісності. Якщо ми сприймаємо тотожність змісту термінів Вітчизна і Україна, то Конституція визначає обов’язок громадянина захищати, проте, обов’язок боронити покладає на інституцію Збройні Сили України.
На користь цього ствердження свідчить зміст частини першої статті 2 Закону України №2232-ХІІ, де зазначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров’я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов’язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Отже, «оборона» не є тотожна «захисту», оскільки захист – це справа всіх громадян, а оборона – це професійна діяльність громадян, які проходять військову службу. Якщо стверджувати, що оборона і захист тотожні поняття, це буде суперечити зазначеним вище нормам Конституції і закону, оскільки буде містити правову колізію між справою всіх громадян і професійною діяльністю.
За аналогією права можливо навести, наприклад, юристів і нотаріусів, всі нотаріуси є юристами, але не всі юристи можуть здійснювати нотаріальну діяльність.
Зараз не будемо сперечатись на тему що є «справою захисту», а що є «обороною», оскільки це не є предметом цієї публікації. Зазначимо лише, що кожна людина, яка є громадянином України, повинна відповідно до своїх морально-етичних цінностей брати участь у справі захисту України і, якщо вона цього не робить, то порушує свій конституційний обов’язок. Але що кожна людина розуміє своєю участю у справі захисту – фінансову допомогу, трудову участь чи військову службу – це вже інше питання.
Отже, інституція Збройні Сили України може формуватись громадянами України в порядку, передбаченому законом, проте, чи може бути військова служба примусовою (в порядку мобілізації)?
Закон №2232-ХІІ каже про вид військової служби, який має назву «військова служба за призовом під час мобілізації». Зміст такого виду військової служби полягає в тому, що Збройні Сили України можуть призвати на військову службу під час мобілізації. Більше того, Кримінальний кодекс України (стаття 336) встановлює покарання за ухилення від мобілізації. Відтак, слід стверджувати, що відмова проходити військову службу під час мобілізації законами України визначена як злочин.
Але ж загально відомим фактом є те, що військова служба це особливо небезпечна для життя і здоров’я діяльність. Тобто, факт перебування на військовій службі безпосередньо пов’язаний із загрозою життю і здоров’ю, а держава, як ми пам’ятаємо, зобов’язана захищати життя людини, яке є найвищою цінністю.
Кому належить ця цінність? Відповідь очевидна – людині, а не державі. Саме людині Конституція в статті 27 гарантувала право на життя і в жодній статті Конституції державу не наділено правом примусити людину вмерти чи покалічитись. Сама людина і тільки вона одна добровільно розпоряджається своїм життям і здоров’ям. Будь який примус щодо життя і здоров’я – це неправомірне діяння, по суті – злочин проти найвищої цінності і конституційного права. Тільки так можливо трактувати зміст норм Конституції щодо права на життя в аспекті правопорядку.
Враховуючи, що Конституція має вищу юридичну силу, ніж закон, який повинен відповідати Конституції, а також що норми Конституції є нормами прямої дії, слід стверджувати, що держава не має права без добровільної згоди суб’єкта права (людини) наражати її життя і здоров’я на небезпеку, оскільки це суперечило би статтям 3 та 27 Конституції України.
Така добровільна згода надається людиною шляхом складання Військової присяги, як передбачено частиною дванадцятою статті 2 Закону України №2232-ХІІ. Отже, незалежно від способів і засобів здійснення мобілізації, саме складання людиною Військової присяги легітимізує примусову мобілізацію цієї людини до лав Збройних Сил України.
Слід зазначити, що законодавство України не передбачає примусового обов’язку складати присягу і прямої відповідальності за відмову скласти присягу. Таку відмову неможливо розцінювати як ухилення від мобілізації, оскільки присяга не входить до мобілізаційних заходів, передбачених Законом України №3543-ХІІ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».
Відтак, з мотивів верховенства права (правопорядку), застосовуючи ієрархію законодавства, норми Законів №2232-ХІІ та №3543-ХІІ підлягають правозастосуванню з урахуванням положень Конституції, тобто, за добровільної згоди людини поставити своє життя і здоров’я під загрозу з мотивів оборони України у складі Збройних Сил України, вчиненої шляхом складання людиною Військової присяги.
В свою чергу, статтю 336 Кримінального кодексу України неможливо застосувати до людини, яка не склала Військову присягу, оскільки тоді це (по суті) буде оголошенням злочином відмови людини відмовитись від свого конституційного права на життя (поставити своє життя і здоров’я під загрозу).
Скільки юристів, стільки думок. Сподіваюсь, цю публікацію прочитають судді, на розгляді яких перебувають справи за обвинуваченням громадян України за статтею 336 ККУ, і їх думки збігнуться із викладеними тут.
Цією публікацією я закликаю державу і людей, які діють від її імені, не ганьбити Україну, як правову державу, як державу вільних людей. Людина, примушена воювати, ніколи не буде ефективним солдатом. Держава вільних людей не потребує, щоб людей примушували її захищати і ставили перед вибором – тюрма або зброя. Не треба вигадувати велосипед – відповідь «що робити» наявна. Вона надана насправді вільними державами, такими як США, та навіть міститься в законодавстві України: військова служба – це професійна діяльність.
Отже, армія – це не обов’язок і не в’язниця, армія – це професія. Достойна професія. Професія Героїв! Професійна армія – це належний ефективний засіб оборони держави вільних людей.
Також цією публікацією я закликаю кожного громадянина України не нехтувати своїм обов’язком захищати Україну. Захищайте Україну тим і так, як ви можете і як ви здатні. Справа є для кожного – визначте в чому полягає ваша участь у справі захисту України і робіть цю справу. Цей заклик застосовую і до себе. Роблю і робитиму.
